《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解（七）

　　七、企业兼并
　　第三十条 企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效;未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。
　　【条文主旨】
　　本条是关于企业兼并协议生效条件的规定。
　　【理解与适用】
　　兼并(merger)一词也可称为企业结合，在经济学中具有广泛的含义，指一切可以导致企业相关联的行为，包括企业吸收合并、新设合并、控股、参股、干部兼任、托管经营等。在法学中企业兼并有广义和狭义之分，广义的企业兼并与经济学中的企业结合概念相同，狭义的企业兼并则指企业合并和控股这样直接导致企业主体资格消灭或者企业被绝对控制的情形。最高法院关于企业改制的司法解释所规定的企业兼并指的是狭义的企业兼并，即企业新设合并、吸收合并、直接控股三种形式。
　　企业兼并的方法在我国建立现代企业制度的过程中被广泛运用，是国有企业改制不可缺少的重要途径，国家为此专门成立了协调和领导国有企业兼并的领导小组。从实践来看，国有大中型企业的兼并对国民经济的影响很大，容易产生多方利益的冲突。司法解释第七部分规定的内容基本上针对的是国有企业的兼并，但从法律适用的角度来看，无论企业是什么样的所有制形式，司法解释的规定对企业兼并行为的适用应当不存在本质的不同。本条规定的企业兼并协议生效的条件，适用于所有企业兼并的情形，分为二个层次：
　　(一)企业兼并协议生效的一般条件
　　依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同自合同成立时生效，而按照该法第二十五条的规定，合同成立以承诺生效为标准。承诺生效的表现形式有多种，其中以签字、盖章为主要形式。依照合同法的规定，签字或者盖章均发生承诺生效的后果，但签字必须由授权的代表人为之，而盖章则推定为有授权者为之，具体内容依民法代理制度确定。
　　(二)企业兼并协议生效的批准条件
　　依照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十六条第三十四条的规定，国有企业的兼并需要履行相关批准手续，即必须报经政府主管部门批准。根据合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》性质上属于行政法规，有权规定合同生效条件，因此国有企业兼并协议生效必须具备经政府主管部门批准的条件。与此相关的还有三资企业的兼并问题。根据有关三资企业法的规定，国家对三资企业也实行特殊管理，从设立到股权转让均需经政府主管部门的批准，因此不难得出结论是，三资企业兼并协议的生效也必须具备经政府主管部门批准的条件。
　　司法解释反映了国有企业等部分特殊性质企业兼并协议生效的特殊条件，但同时也从实践出发规定了人民法院对批准手续欠缺的企业兼并协议有认定上的宽容期，即不是僵化地适用行政法规，而是对“当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效”。在合同法中，法院这样处理合同生效条件，相当于对欠缺条件的合同允许当事人补齐该条件，合同在条件补齐后生效。因此从性质上看，司法解释将政府主管部门对企业兼并的批准原则上作为管理性质规定对待，不作为合同生效绝对条件。但由于国有企业的股东即政府一人，兼并协议必须反映企业所有权人的意志，所以在政府未作批准前，不能推定政府已经有批准的意思表示。
　　【需要注意的问题】
　　1.企业兼并协议生效后的履行，需要最后在工商行政管理部门进行履行结果登记，主要是股权变动登记。需要注意的是，不能将协议的履行与协议的剩下欢混淆，也就是不能将企业兼并协议履行后的登记作为协议生效的条件，错误得出未在工商行政管理部门办理登记手续的企业兼并，其兼并协议无效的结论。企业兼并后的股权变动登记是企业兼并的结果，当事人如无其他约定，可以作为企业兼并协议履行完毕的标志，不影响兼并协议的生效。反过来说，企业兼并协议成立并经政府主管部门批准后，当事人不一定必须履行兼并协议，在当事人协商一致后解除兼并协议，也就更谈不上登记了。当然，但我们也不能得出结论说没有履行的兼并协议一律无效。
　　2.企业兼并系企业行为也是股东行为，按照我国公司法的规定，企业兼并应当经股东大会同意，相当于股东大会对企业兼并协议有认可的前提下，兼并协议才有效。在国有企业方面，由于国家是企业惟一的股东，所以政府批准就等同于股东认可。其他企业如果股东不是惟一的(如有多个企业开办人)，企业兼并协议应当反映多个股东的意志，各股东对企业兼并是否同意应当在股东大会上表达其意志，有不同意见时采取多数决原则确定。实践中在兼并协议上盖章的仍然是兼并企业，而不是股东，如何看待这个问题的核心是考察兼并协议是否反映了企业所有权人的意志。如果兼并协议反映了企业所有权人的意志，兼并协议上家盖兼并企业的章应认定为代表了股东的意志，反过来，不能认为只要兼并协议上家盖了兼并企业的章，就当然推定兼并企业协议反映了企业所有权人的全体意志，应当结合股东会议情况来判断。规范化的企业兼并协议应当反映企业所有权人的意志，在表现形式上应当提交企业股东会议决议文件和由兼并各方签字、盖章的企业兼并协议。
　　第三十一条 企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。
　　【条文主旨】
　　本条是关于企业吸收合并债务承担的规定。
　　【理解与适用】
　　所谓企业吸收合并指一个企业完全兼并另一个企业，被吸收合并的企业丧失独立法人资格，吸收合并的结果是吸收方发生股权变动，也发生资产上的变动，被吸收方丧失法人资格，资产包括负债并入吸收方，被吸收企业的股东成为吸收企业的股东。吸收合并在我们主要有购买式和承担债务式两种形式，后者是前者的变体，实质上以承担的债务作为购买的对价。这两种形式极容易与企业收购相混淆，有时候几乎不能分辨。严格说，这两种形式都属于企业收购后再合并，被吸收的企业股东出局，不再成为存续企业的股东。企业合并的经济形式分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并是指生产、销售同一类型产生或提供同种服务的而处于相互直接竞争中的企业之间的合并;纵向合并指统一产业中处于不同阶段而实际上相互间有买卖关系的各个企业的合并;混合合并指经营领域相互独立无关联的企业的合并。企业合并具有重要意义，对于企业增长来说，合并是一种比扩大生产更快的方式，可以增加厂商的规模，有利于管理者利益。合并可以使合并企业获得紧张的资源，如专利权，甚至是被合并厂商的现金、市场。避税也是企业合并的另一好处。税法和会计制度允许合并减少纳税，比如亏损厂商被高利厂商合并，其利润可以在两个厂商之间分享并可大量减少纳税义务。
　　吸收合并导致被兼并企业的债务由兼并企业吸收，兼并企业必须承担被兼并企业的债务，这是企业吸收合并债务承担的基本原则，不得违反。对此，《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十条均作了规定，本条解释也进一步给予了明确。在学理上，企业兼并后债务由兼并企业承担三种学说：第一种协议说，认定兼并企业承担债务是兼并协议约定的结果;第二债务转移说，认为企业兼并导致债务转移，债权人如无异议，债务转移发生法律效力;第三种债务继承说，认为企业兼并导致被兼并企业消灭，其资产包括负债由兼并企业继承。三种学说各有千秋，但均反映了企业兼并债务承担的不变原则，即被兼并企业的债务当然由兼并企业承担，理论上称为彰武的当然转移、权利义务的概括转移等。
　　【需要注意的问题】
　　1.吸收合并的规范方法是被吸收企业主体资格消灭，企业股东成为吸收企业的股东，吸收企业向股东发行股份。因此，吸收合并本质上不允许虽是吸收合并，但仍然保留被吸收企业的主体地位，仍然作为法人对待。如果出现此中情况，应当视为被吸收企业法人资格实质性消亡，而不受形式上被吸收企业未注销的法人资格登记的影响。比如，不得在吸收合并后以保留被吸收企业法人登记为由，对抗被吸收企业的债权人，不承担被吸收企业的债务。
　　2.承担债务式吸收合并相当于同意语反复，因为吸收合并的结果当然是吸收企业要承担被吸收企业的债务。在我国之所以提出承担债务式合并，重要的一点是被吸收企业往往资不抵债，在公司法中称为债务超过。多数国家不允许债务超过的企业被吸收，因为被吸收企业的股东无法获得吸收企业的股份，对这些股东无法接收。我国大量存在吸收合并恰恰是债务超过企业被优势企业合并，对此，我们要从国有企业改制，建立下带企业制度的角度，从解决国有企业发展目标的角度来认识。事实上，国家政策不仅允许这样的吸收合并，而且对这样的合并给予政策鼓励，比如在减免利息上的优惠政策。因此，在审判实践中要切忌避免以国外法律在吸收合并上的规定套我国的国有企业改制，要在实践中发挥审判职能作用，为建立我国现代制度提供司法保障。
　　3.慎重区分吸收合并和全盘收购。全盘收购是企业收购的一种，之7企业股东(国有企业的上级主管部门或者是开办者，为方便起见均使用股东一词)。将企业全部卖给受让人，受让人成为企业新的股东。全盘收购的受让人可以是另一个企业，也可以是自然人。对照吸收合并，全盘收购不消灭被收购企业的主体资格，不影响受让人的股权(在受让人是公司的情况下)变动，被出售企业的资和负债仍然保留在该企业，受让人不承担所购企业的债务。吸收合并是企业行为，企业收购包括全盘收购只是股东行为。全盘收购是企业收购的一种较为极端的形式，企业收购通常只需要收购部分股权，达到控股的目的即可。全盘收购导致受让人成为所购企业惟一股东，企业成为全资子公司。吸收合并与全盘收购在我国实践中极易产生混淆和交叉，一是承担债务式兼并与承担债务式全盘收购的交叉，二是受让人撤销收购企业，或将企业资产并入受让人与吸收合并的交叉。根据司法实践和吸收合并、企业收购的基本原则，我们认为，承担债务式全盘收购应当按照吸收合并对待，被收购的企业其法人资格不应得到维持。受让人收购企业后，如果将收购企业撤销或者将资产并入受让人企业，应当作为先收购后吸收合并对待。在受让人撤销收购企业时，必须进行清算，不经清算的撤销行为，无异于企业合并。当然，吸收合并和企业收购毕竟是不同的民事行为，所产生的法律后果是完全不同的，在没有出现行为交织的情况下，司法实践也不能对两种不同的行为不加区分。比如，不能简单将所有全盘收购作为吸收合并处理，不加区分地要求受让人承担所购企业的负债。通常受让人收购企业是因为企业存在不可替代的价值，一钱不值的企业是不会有人收购的，但在特定背景下也存在甩包袱性质的企业出售。与吸收合并相比，因为企业出售不能实际解决企业发展和职工安置问题，在我国企业出售一般运用于小型企业的改制较多，大中型企业仍然以兼并为改制的主要形式。
　　第三十二条 企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后的，可再行向被兼并企业原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期间内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人(出资人)。
　　【条文主旨】
　　本条是关于吸收合并中如何处理隐瞒与遗漏债务的规定。
　　【理解与适用】
　　吸收合并涉及债务处理，原则上适用本司法解释第三十一条规定的原则，但也存在例外，本条规定即是此种情形。从企业合并的程序角度看，企业合并时，合并企业各方应当由授权的代表拟定并鉴定合并协议。合并协议的内容包括存续公司(吸收方)章程内容变更、是否限制股份转让、合并之际存续公司发行的新股总额、向解散企业股东分配新股的方法、存续企业增加的资本额、公积金、支付给解散企业股东的金额(在调整合并比例时可能需要)、合并各方有关讨论合并决议的股东大会召开事宜、合并期日、各企业合并之前分配盈余、董事、监事的选任等。然后公示合并协议、召开股东大会承认合并协议、启动债权人保护程序、实施合并协议(股份的分配)、合并登记。吸收合并后，被合并企业消灭，并且属于不必清算即可发生的消灭，所以被合并企业的权利和义务概括性向吸收企业转移。从以上程序看，在整个合并期间合并各方对各自与对方的资产状况是了解的，至少是有充裕的时间和可行的途径来了解合并中的彼此，再加上公示程序和登记程序，我们可以下结论说，合并各方应当对彼此资产状况进行了解，也正是这样的背景下，才发生被合并企业权利与义务概括性转移于吸收企业的法律后果。因此，存续企业如果以对被合并企业的资产状况不明为由对抗债权人，当然不能得到法律的支持。
　　实践中仍然存在合并中信息披露不充分的情况，尤其在经济转型、法制不完备的国家此种情形更加不能避免。为了平衡吸收企业原股东和新股东之间的利益，分散风险，司法解释例外规定在本条描述的情况下，被吸收企业的债务可以部分不发生概括性转移。本条解释分两种情况：
　　1.对于隐瞒或者遗漏的债务，债权人已通过申报的形式向吸收各方声明的，隐瞒或者遗漏债务已经被披露，因此，司法解释规定仍然由兼并方承担。这符合企业兼并的一般原则。因为隐瞒或者遗漏的债务已经被披露，所以存续企业不会无视自身利益仍然以原先确定的合并比率进行吸收合并，合并各方重新协议确定合并事宜是当然的选择(如果双方还存在合并基础的话)。如果合并已经完成，存在企业当然就隐瞒或者遗漏的债务需要向集散企业股东讨一个说法，或者是重新确定合并比率，或者是支付给吸收企业股东金额，即赔偿。司法解释肯定了后一种方法，即由兼并方“向被兼并企业原资产管理人(出资人)追偿”。
　　2.合并程序中当事人履行了合并公示的要求，启动了债权人保护程序，但债权人在合并程序中未申报权利，隐瞒或者遗漏债务始终处于未披露状况的，作为体外情况，司法解释规定存续的企业作为兼并方不承担该部分债务。隐瞒或遗漏债务由“被兼并企业原资产管理人(出资人)承担”。
　　【需要注意的问题】
　　1.合并程序未履行公示要求，未启动债权人保护程序的，因我国目前实践状况与当前法制的制约，不能简单认为合并无效，但对债权人的权利必须按照企业兼并的一般原则给予保护，即按照民法通则、合同法和司法解释第三十一条的规定处理。
　　2.司法解释规定的例外不能扩大，否则就违反了吸收合并发生权利义务概括转移的法律原则。对于司法解释规定的例外，要求按照司法解释规定的“参照公司法的有关规定”公告通知债权人。所谓公司法的有关规定指《中华人民共和国公司法》第184条第3款的规定，要求“通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次”。按照该规定，如果合并企业未通知债权人，或者在报纸上公告少于三次的，不能适用司法解释规定的例外条款，兼并方仍然需要承担债务。因债务隐瞒或者遗漏均属于被合并企业的过错(故意或者过失)，所以被隐瞒或者被遗漏的债务的债权人当然应在被通知的债权人之列。这些债权人如果未收到通知的，不能适用本条免责规定。从民事诉讼证据制度角度分析可以得出的结论是，证明债权人是否受到合并通知的义务在通知发出人，而不是通知的相对人，举证责任由通知发出人承担。这样的举证原则不仅在当事人身上适用，在特殊情况下也适用于人民法院。比如，按照破产法的规定，人民法院受理破产申请后，必须通知有确切地址的债权人申报债权，债权人如不申报则丧失参与破产财产分配的机会。对于这样的债权申报通知，债权人不负举证责任。人民法院如果认为债权人逾期申报的话(收到通知后的一个月为申报期)，必须证明债权人收到通知，否则不能裁决债权人丧失权利。
　　3.司法解释本条的规定是对善意兼并方的保护，以免其承担额外的负债。如有证据证明债务被隐瞒或者遗漏，兼并方明知或者应当知道甚至参与的，不能适用本规定获得额外保护，而是相反，兼并方应当依法承担债务和法律责任。
　　4.对于隐瞒或者遗漏的债务，被吸收企业原资产管理人承担责任，属于对有限责任的突破，应当在法人资格否定的制度原则下分析其法律适用的条件。
　　第三十三条 企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。
　　【条文主旨】
　　本条是关于新设合并债务承担的规定。
　　【理解与适用】
　　所谓企业新设合并指复数企业合并为一个企业，合并各方均丧失独立法人资格，新设合并的结果是新设企业成立，原合并各方持有新设企业的股权，合并各方的资产包括负债并入新设企业，合并各方的股东成为新设企业的股东。新设合并在我国常有发生，比如前一阶段证券公司之间的合并成立的国泰君安证券、银合证券等。企业合并的经济形式分为横向合并、纵向合并和混合合并，新设合并也如此。横向合并是指生产、销售同一类型产品或提供同种服务的而处于相互直接竞争中的企业之间的合并;纵向合并指同一产业中处于不同阶段而实际上相互间有买卖关系的各个企业的合并;混合合并指经营领域相互独立无关联的企业的合并。企业合并具有重要意义，对于企业增长来说，合并是一种比扩大生产更快的方式，可以增加厂商的规模，有利于管理者利益。合并何以使合并企业获得紧张的资源，如专利权，甚至是被合并厂商的现金、市场。避税也是企业合并的另一好处。税法和会计制度允许合并减少纳税，比如亏损厂商被高利厂商合并，其利润可以在两个厂商之间分享并可大量减少纳税义务。
　　无论是新设合并还是吸收合并，合并后的法律效果均是合并企业可以不经清算而消灭，权利义务发生概括性转移。吸收合并中被吸收的企业债务由存续企业承担，司法解释第31条作了规定，新设合并中合并的方的债务由新设企业承担，这是本条解释的规定，其法律依据是《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十条。与吸收合并相比，新设合并中的股东都是新股东，如果合并各方均是股份公司，通常通过各方协议相互折算股份价值，交换持股实现新设合并，比如康柏与惠普的合并。新设和别的法律限制比吸收合并多，一般不采用新设合并，而有选择性地确定存续公司，将新设合并按照吸收合并处理。
　　【需要注意的问题】
　　1.与吸收合并不同的是，新设合并没有规定与司法解释第32条相同的债务转移原则的例外，因此在司法实践中要特别避免以司法解释第32条免除新设合并中隐瞒或者遗漏的债务。从合并的本质来说，新设合并和吸收合并是相同，应当适用相同规则来处理相同事情，这可能是一些人不理解限制适用司法解释第32于新设合并的理由。事实上，司法解释第32条是对企业合并基本法律原则的例外，本身就不能扩大适用，作为例外规定，司法解释也需要司法实践来检验其社会效果的优劣。而且，司法解释不具有法律的普遍适用性，不宜按照法律适用的类推适用原则来适用司法解释。对于新设合并，司法解释没有规定在债务承担原则上的例外，即不能类推适用司法解释在吸收合并上规定的例外。
　　2.新设合并虽然在债务承担上不能有例外，但也不排除合并佛可能存在隐瞒或者遗漏债务的情况。如果出现这种情形，在处理原则上应当和吸收合并一样，即合并各方重新协议确定合并事宜，或者是重新确定合并比率，或者是支付给未隐瞒或者遗漏债务的无辜企业股东金额，即赔偿，无辜一方也可以向隐瞒或者遗漏债务方行使追偿权。由于合并方隐瞒重大事项导致合并无法完成或者是合并被撤销的情况也很常见，即使是合并中止或者被撤销，有过错一方也应当对无过错方产生的损失承担赔偿责任。
　　第三十四条 企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。
　　【条文主旨】
　　本条是关于企业兼并未尽注销义务如何处理的规定。
　　【理解与适用】
　　企业合并必然导致企业主体资格发生消亡，吸收合并导致被吸收企业主体资格消灭，新设合并导致合并各方主体资格消灭，如果主体资格不消灭就不能实现合并，不能实现合并的目标。因此，企业合并后程序上要求进行合并登记，首先是存续企业股权变动登记或者是新设企业的设立登记，其次是注销被吸收企业登记或者是合并各方注销登记。我国目前企业兼并的实践中存在这样一种不正常的现象，就是名位兼并，实为“拉郎配”，主要以承担债务式的吸收合并为主要形式。这种合并与正常合并相比，首先是合并目的的扭曲，一般是为了甩包袱，让优势企业兼并资产状况极差的企业，与合并所要实现的增强竞争力，扩大经济规模等目的风马牛不相及;其次是被合并的企业没有产权代表人，吸收企业也不向任何人发行新股，被吸收企业的原资产管理人不再是兼并企业的股东，被吸收企业财产成为无主财产;第三、兼并企业无意取得被吸收企业的资产和经营，仍然上被吸收企业主体资格存在，在形式上似乎被吸收企业成为兼并方的全资子公司。这就是本条所提到的企业合并后不办理应注销企业的注销手续，仍然保留被合并企业的主体资格。保留被合并企业的主体资格的主要原因，与不规范企业兼并的形式紧密相连，即兼并为了甩包袱，保留被吸收企业为了作挡箭牌，以被吸收企业仍然存在为由应付该企业原来的债权人，而不履行承担我债务式兼并应该承担的债务。
　　针对实践中存在的不规范兼并，司法解释针锋相对地规定人民法院可以追加责任主体作为被告。具体来说，当债权人起诉仍然名义上存在的被兼并企业时，人民法院应当根据情况告知债权人追加兼并企业作为被告。所谓根据情况一般是根据企业兼并实施的情况，如虽然兼并协议已经签订，但兼并未完成，或者不能兼并的，则无需告知债权人追加兼并方作为责任主体参加诉讼。另外，当债权人直接起诉兼并方的，人民法院如发现被兼并方存在隐瞒或者转移财产行为，或兼并未完成、不能兼并的情形，可以告知债权人追加被吸收企业作为共同被告，承担责任。
　　【需要注意的问题】
　　关于合并完成的时间，由于是合并发生法律后果的时间，换言之也是债务发生转移的时间，所以在企业合并中尤为重要。我国法律对企业合并完成时间无直接规定，通常理解为合并登记时间。韩国公司法规定，合并完成时间为合并发生效力时间，以存续企业或新设企业在其主营业地变更登记时间为准。日本公司法规定的企业合并完成时间与韩国法相同，以合并企业在主营业地的登记为准。这可以借鉴为司法实践中判断正常企业合并完成时间的一般标准。但对于不正常的企业合并，比如甩包袱类型的合并，合并企业本来就不想注销被合并企业，不能指望以合并企业办理合并登记则为合并完成的时间标准，否则永远也等不到合并的完成。根据司法解释的精神，我们主张承担债务式的兼并，如果合并企业不注销被合并企业，也不遵循企业合并的法定程序，可以将合并协议生效(包括政府主管部门批准的合并协议生效)的时间作为合并完成的时间。理由是，按照正当程序进行的合并需要进行资产、股份等各方面的协议并在启动债权人保护程序后实施合并协议，最高根据实施结果进行合并登记。非正常的企业合并并不真正实施合并协议，当然也不可能进行到合并登记阶段，这样的合并实际上在合并协议鉴定后即处于停止，有的情况下可能兼并方会向被兼并企业安排干部，但不会实施合并所要求的资产重组、股份安排，债务当然被悬空。因此，以兼并协议生效时间为合并完成时间，在操作上最为简便。如果被兼并企业虽然没有注销，但法定代表人已经变更为兼并企业的人，这样的变更登记时间也可以作为兼并完成时间另一个可行的替代标准。
　　第三十五条 以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。
　　【条文主旨】
　　本条是关于控股形式的企业兼并债务承担以及例外的规定。
　　【理解与适用】
　　在经济学意义上和在法学意义上，企业兼并的概念外延都大于企业合并。企业兼并指企业结合，在布莱克法律词典中即包括企业合并，也包括通过控股、营业转让、收购、干部兼任、租赁等形式实现的一个企业对另一个企业的控制，或者是企业间的联合。由此可见，企业合并是企业兼并的下位概念，由于其实现的是企业间最牢固的结合，可以认为企业合并是企业兼并的极端形式。本条规定的企业控股形式属于企业兼并，不同于企业合并，主要区别在于：(1)企业控股是企业收购性质，属于企业股东行为;企业合并是企业行为，但需经股东大会决议同意。(2)企业控股不发生被控股企业主体资格的消灭，企业合并导致被吸收企业或者合并的方(新设合并)主体资格消灭。(3)企业控股的法律后果仅为被控股企业股权发生变动，该企业资产和负债不发生转移;企业合并的法律后果是参与合并的企业可不经清算而消灭，消灭的企业资产和负债当然概括性地转移至存续企业或者新设企业，甚至包括劳动契约也依法或者是依合并协议转移至存续企业或新设企业。
　　根据企业控股这种企业兼并形式的本质规定，司法解释专门规定“被控股企业的债务，仍由其自行承担”，反映了企业控股的债务承担原则与企业合并债务承担原则之间的界线，解释中所表述的“由其自行承担”，清楚指明控股企业不承担被控股企业债务这一基本原则。
　　控股企业对被控股企业的债务不承担责任，属于有限责任制度的当然要求，控股企业仅以在被控股企业中的投资为限承担责任，投资直接表现为股权价值，在被控股企业资不抵债时，控股企业无非遭受投资损失，其在被控股企业中的股权价值为零，或者是负债。作为例外，控股企业也存在要为被控股企业的债务“买单”的情况，在大陆法系有所谓“直索责任”，在英美法系有所谓“揭开公司面纱”，均属于公司负债由股东承担，突破股东承担有限责任的情形。有限责任制度是现代企业制度得以快速发展的制度保障，在促进市场经济的繁荣，创造社会财富上发挥着重要作用，不能轻易突破。但有限责任也并非神圣到不能触碰，当该制度被股东用来转移财产，逃避债务，侵吞公司财产时，有限责任所给予股东的保护也就到此用尽了，这就是大陆法系和英美法系所设置的法人格否定制度的共同价值取向——不给非诚心的商人以有限责任的保障。本条司法解释后半段规定的“因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担”，即运用了法人格否定的原理，规定企业、公司的债务在满足条件的情况下，由企业、公司的股东(控股企业)承担，相当于大陆法系的“直索责任”和英美法系的“揭开公司的面纱”。如前所述，法人格否定是有条件的，不能无限否定，根据司法解释的规定，否定企业法人格，由控股企业承担被控股企业债务的条件是控股企业抽逃资金，致被控股企业无力偿还债务，核心是抽逃资金。在我国目前的实践中，控股企业抽逃、占用被控股企业资金的情况比较普遍，有的是直接将被控股企业作为“提款机”，有的是变相通过让被控股企业为自己或者是为关联企业提供担保占用资金。按照本条司法解释的规定，出现控股企业占用被控股企业资金的情况，应当认定为“抽逃资金”，控股企业不能免除对被控股企业的债务所应承担的责任。
　　【需要注意的问题】
　　以收购方式实现对企业控股的行为属于公司收购范畴，在行为本质上区别于企业合并，这样不能动摇的法律原则。实践中往往在该问题上存在混淆，对于同形式的企业兼并不加区分。企业兼并的常见形式主要有三种，即企业合并、营业转让和企业收购，三者之间存在法律后果上的绝对区别，我们要通过了解三者之间的本质区别来正确适用法律，处理各类不同的债权债务纠纷，切忌被实践牵着鼻子走。在目前的实践中，企业兼并规范化运作的并不多，有不少企业兼并在以上三种兼并形式之间游走，很难加以区分，不利于债权债务纠纷的解决。希望通过司法解释和审判研究，能够进一步划分不同企业兼并行为之间的界限，给企业兼并的实践提供法律准则，避免走弯路。