许曦文律师，扬州公司法律顾问律师，现执业于上海中因（扬州）律师事务所，具有深厚的法学理论知识、丰富的司法实践经验，作风严谨、言辞犀锐、思维缜密，素以敬业和执着著称。为人谦和，办案认真、务实，是一名值得信赖的律师，在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

中小企业股权融资常见问题

以国内资本市场为上市目的地的私-募融资与境外资本市场为上市目的地的私-募融资在交易结构上有什么不同

一般而言，在签署TermSheet以前，基本上要决定好交易结构，也就是融资主体是放在境内还是境外。由于私-募股权投资的主要退出方式是上市退出，因此融资主体就是未来的上市主体。对于上市公司，国内外资本市场都有个持续经营历史记录的要求，放在哪里上市，在第一轮私-募时就要考虑清楚，否则以后临时重组造壳的话不能满足持续经营的法定要求。

出于方便退出的考虑，境外PE基金对国内企业的投资首选在境外资本市场上退出，而国内纯内资的创业投资基金当然更熟悉在深圳交易所中小板市场退出。因此，企业选择与哪一类基金共舞，就基本上决定了融资交易的架构。当然，随着10号令对于红筹上市方式的管制，也有部分境外PE基金选择与境内机构共同成立人民币基金，专注于做面向国内市场退出的私-募。随着创业板即将登陆，这一类基金持续火爆。

以国内市场为上市目的地的私-募交易架构相对简单，在私-募前企业一般都是有限公司形式，基金增资以后还要对企业进行股份化改制，改制成股份有限公司，日后的上市主体仍然是现有公司。有时候基金的部分投资金额仍然要用外汇投入，此时只有通过走外国投资者并购境内企业的法律程序，将原来的内资公司改变为中外合资企业后再安排股份制改造。

以境外资本市场为上市目的地的私-募交易架构要复杂得多，由于资产主要位于国内，需要在境外人为地造出一个公司壳，并把境内权益装进这个壳，殊非易事。特别是在10号令出台后，不经过国家商务部、证监会的审批，直接把境内权益装进壳拿去私-募或者上市是违法行为。因此，基金在投资上有个偏好，喜欢投2006年9月8日10号令生效以前境外架构就设立好的项目，就是这个道理。

为什么首轮境外私-募发股发的是A系列优先股，与普通股有何区别

首轮境外私-募融资一般都由境外壳公司发行A系列优先股，为什么要这么操作呢优先股和普通股相比肯定有优先性。根据各国公司法的通行规定，公司股权通常包含三大基本权利：一是公司重大事务的投票表决权;二是剩余财产索取权，如果公司倒闭清算，你有多少股份就有多少剩余财产;第三是股息分红权。私-募所发行的优先股，在投票权上和普通股是一致的，没有优先和不优先之分。优先性主要体现在另外两个权利上，公司如果清算的话，基金投资的优先股优先受偿;在股息分配上，公司分红的话基金先分。

由于私-募是一轮一轮进行的，多数企业是完成两轮私-募以后上市的，但是每一轮私-募的投资价格都不一样，一般后一轮的价格都比前一轮高。那么怎么区分每一轮次投进来的股份呢，因为如果大家都购买的是优先股，不就是分不开了嘛为了从名称上予以明确区分，首轮私-募就命名为A系列优先股，次轮私-募就命名为B系列优先股，并依此类推。

境外壳公司发股完成后，发股所得收入如何合法地进入境内

境外私-募的发股与资金的交割工作都在海外完成，私-募发行结束后，基金的投资款进入境外公司的银行帐户。为了将这笔资金合法地汇入境内，需要由境外公司在国内成立外商投资企业，然后将这笔资金作为外商投资企业的注册资本金或者股东贷款，从而合法地汇入外商投资企业的银行帐户。

企业在境外私-募交易过程中何时需要使用过桥贷款

境外私-募由于环节多、流程长，一般从签署TermSheet到投资款汇入境内，需要4到6个月的时间。某个审批环节如果被卡住的话，所需时间更长。对于某些现金流紧张或者急需资金拓展经营的企业，这么长时间的等待令人焦灼，此时使用过桥贷款则可以有效地解决这个问题。

过桥贷款顾名思义就是贷款过个桥，短期贷款之意。一般为基金在境内的关联企业直接向企业拆借300-500万人民币，提供6个月的短期贷款，待基金的投资款到帐以后再连本带息一起还给该关联企业。由于我国法律规定，企业之间直接进行拆借违反金融管理秩序，因此谨慎的投资者会安排某家银行在拆借企业与借款企业之间做一个委托贷款，以规范该行为。

在搭建海外架构时，一般选择在哪里设立海外壳公司

由于海外私-募时对于未来的上市地尚未作出明确的选择，一般倾向于选择在所谓的“避税天堂”国家或者自由港设立海外公司。中国企业最喜欢在BVI、开曼、香港与新加坡四地设立海外公司。

在香港与新加坡开公司，一方面是考虑未来登陆香港或者新加坡创业板的可能性，另一方面是语言、文化的接近使得代理公司的服务更有亲和力。

在BVI或者开曼群岛开设公司则完全免税，对于大家极有诱惑力。其中又以在BVI开办的成本最低，所以大家选择BVI设立海外壳公司的最多。设立一家BVI公司目前仅需要780美元，然后每年的维持费用大概在600美元左右。**公司要贵差不多一倍，但**公司给人更为正规的感觉。目前，大量代理公司在京、沪等国内各大城市都开出了分支机构，可以不出这些城市即可以设立BVI或者**公司。

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企业融资的刑法风险有哪些

民间融资

民间融资是游离于国家正规金融机构之外，通过“血缘”、“亲缘”、“地缘”、“业缘”等社会关系媒介实现资金融通，以信用保证代替正规金融风险评估的融资活动。民间融资凭借其灵活便利的优势，吸收社会闲散资金，不仅及时缓解了企业资金周转困难，也有利于活跃地方经济，带动当地投资。然而，由于民间融资的非正式性和自发性，使得企业通过民间渠道融资存在一定的刑法风险。

非法吸收公众存款罪

我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”我国刑法将非法吸收公众存款定性为行为犯，即只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，便构成本罪既遂。

尤湖XX公司于1998年7月7日在陕西省渭南市注册成立。尤湖XX公司为解决资金问题，面向社会进行虚假宣传，谎称购买该公司用于安放死者骨灰的塔位可以增值，并以不定期提高塔位价格、承诺回购等手段，欺骗、诱导社会群众购买塔位，借此大肆非法吸收公众资金。此外，尤湖XX公司还以协议的方式向个人和企业借款，并约定高额利息。2007年9月21日，陕西省高级人民法院作出终审裁定，维持渭南市中级人民法院一审判决，认定被告单位尤湖XX公司未经中国人民银行批准，采取虚假宣传等手段，以高额回报为诱饵，非法向社会不特定群体吸收资金1.07亿余元，数额特别巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

因此，当企业选择民间融资时，当务之急便是洗脱“非法吸收公众存款”的嫌疑。否则，企业便将自身置于非常危险的境地。

集资诈骗罪

集资诈骗罪是经济犯罪领域唯一保留死刑的罪名，规定在我国刑法第一百九十二条，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。由于立法对集资诈骗行为采取从严打击的态度，因此，刑事司法领域对此罪的认定标准应当清晰明确。而“以非法占有为目的”这一主观要件，确实增大了法律解释的空间。根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;携带集资款逃匿的;将集资款用于违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;拒不交代资金去向，逃避返还资金的;其他可以认定非法占有目的的情形。因此，如果企业在短期内非法募集大量资金，并将资金所有权转归自己，或任意挥霍，或携款潜逃，便可推知其非法占有目的。

此前轰动一时的吴英案，检察机关就以集资诈骗罪指控起诉。2005年5月至2007年2月，吴英以非法占有为目的，用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名，非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等，集资诈骗人民币达3.89亿余元。以之为鉴，企业在民间融资过程中，须谨防“集资诈骗”风险。

互联网融资

金融市场化和网络大众化，使得企业融资在互联网领域开辟出新渠道，紧随潮流，网络借贷平台异军突起，迅速占领了金融市场。机遇与挑战相伴相生，企业借助互联网融资，优势显而易见，风险也不容小觑。

与金融机构融资、民间融资相比，互联网融资虽在灵活便利方面极具优势，但与之相匹配的是，其蕴含一些特殊的法律风险。

互联网融资更易触发“涉众型”罪名

互联网作为企业融资的新渠道，受到了广泛关注和热烈追捧，P2P平台快速兴起这一事实便是最有力的论证。自从2007年全国第一家P2P平台“拍拍贷”成立以来，网络借贷成为金融领域炙手可热的行业。截止2013年年底，全国各类线上P2P平台接近700家，同比2012年增长5倍多。然而，随着“哈哈贷”事件、“淘金贷”事件、“优易网”事件、“东方创投”事件的发生，使P2P平台背后隐藏的法律风险也逐渐暴露。P2P平台最易涉嫌的是“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”，此前轰动一时的“东方创投案”最终就是以非法吸收公众存款定罪量刑的，“优易网案”则是目前国内首个以集资诈骗罪名公开审理P2P平台的案例。随着网贷行业的迅速升温，借款逾期、投资人提现困难、平台老板跑路等隐患逐渐浮出水面，人们也将关注重心更多地转移到平台法律风险防范、投资人冷静分散投资及如何理性维权等角度，但对于网络借贷法律关系中的一方，企业通过P2P平台融资的法律风险却鲜有提及。在此，专家有必要为企业敲响警钟。

从实践经验来看，企业通过互联网融资，往往会借助P2P平台发布借款标以吸引更多的投资者，而一旦企业选择在互联网上发布融资信息，该信息的传播范围和宣传效果便远远超出了企业可掌控的范围。由此，相比于传统融资方式而言，互联网融资使企业更易陷入“涉众型”罪名的追诉。

互联网融资不利于企业及时采取补救措施

在刑事司法领域，被告企业是否及时采取补救措施，积极认错、弥补损失、取得谅解，不仅是影响司法机关作出判断的重要因素，有时甚至可能影响法院的定罪量刑。因此，被告企业能否在案发后采取及时有效的补救措施，对企业来说至关重要。如果企业选择通过互联网融资，其面对的投资者是来自五湖四海且未曾谋面的陌生人，企业时常会陷入这样的困境：当融资企业想及时还款或采取其他补救措施时，通常可能无法联系到具体的每一位投资者，从而导致企业无法快速止损，以降低社会危害程度。而这一点，却是司法机关相当看重的情节。

以上这些风险并非属于互联网融资所独有，也许在金融机构融资和民间融资同样存在，但互联网融资将其成倍放大，使之成为企业互联网融资中不可不谈的特殊法律风险，也成为企业明哲保身的关键所在。

总而言之，市场经济的蒸蒸日上，使得国强民富的梦想变成现实，从而为企业融资渠道的多样化提供了有力支持。在传统金融机构之外，拓宽企业的融资渠道，不仅有助于企业解决燃眉之急，而且有利于活跃经济，带动投资，打破金融机构独领风骚的垄断局面。与此同时，民间融资和互联网融资渠道的放开，对中小微企业来说也是利好消息。

提醒大家，当我们为之欢欣鼓舞时，切莫忽视其中隐含的刑法风险，时刻保持忧患意识，居安思危。或许，这也是本文绵薄价值之所在。当然，如果你的情况比较复杂，也提供在线法律咨询服务，欢迎您前来咨询。