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上市公司治理准则

2018年5月10日  新都公司法律顾问律师   http://www.ydhtaolaw.cn/
     独立董事,作为中国的一个新生事物,引起社会各界人士的兴趣、重视和研究。本网站为配合本期培训以及使更多的人认识和研究"独立董事",将全面报道本期培训的课程和议题。以下内容为中国证监会上市部副主任童道驰演讲的《上市公司治理准则》的摘要。
  公司治理(corporate governance, 又译为法人治理结构或公司管治)是现代企业制度中最重要的组织结构。就狭义而言,公司治理主要指公司的股东、董事及经理层之间的关系;从广义上来说,公司治理还包括与利益者(如员工、客户、供应商、债权人和社会公众)之间的关系,及有关法律、法规和上市规则等。
  一,公司治理的历史沿革
  公司治理结构问题的产生是与股份有限公司的出现联系在一起的,其核心是由于所有权和经营权的分离,所有者与经营者的利益不一致而产生的委托--代理关系。在西方国家,公司治理,特别是股东和经营者在股份有限公司治理结构中的地位和作用,经历了一个从管理层中心主义到股东会中心主义,再到董事会中心主义的变化过程。但是董事会的出现并没有解决公司所有权与控制权分离而产生的委托--代理问题。
  公司治理的全球化浪潮
  自九十年代以来,由于经济的日益全球化,公司的治理结构越来越受到世界各国的重视,形成了一个公司治理运动的浪潮。英国首先掀起了这一浪潮。英国八十年代由于不少著名公司相继倒闭,引发了英国对公司治理问题的讨论,由此而产生了一系列的委员会和有关公司治理的一些最佳准则,如cadbury委员会及其发表的《公司治理的财务方面》的报告,关于董事会薪酬的greenbury报告,以及关于公司治理原则的hampel报告。
  除了oecd之外,其他国际机构也纷纷加入了推动公司治理运动的行列。国际货币基金组织(imf)制定了《财务透明度良好行为准则》及《货币金融透明度良好行为准则》;世界银行还与oecd合作,建立了全球公司治理论坛(global corporate governance forum)以推进发展中国家公司治理的改革。除此之外,国际证监会组织(iosco)也成立了新兴市场委员会(emerging marker committee)并起草了《新兴市场国家公司治理行为》的报告。这其中最具有代表性的就是经济合作与发展组织(oecd)于1999年推出的"oecd公司治理原则"。该原则包括五个部分:①公司治理框架应保护股东权利;②应平等对待所有股东,包括中小股东和外国股东。当权利受到侵害时,所有股东应有机会得到赔偿;③应确认公司利益相关者的合法权利,鼓励公司与他们开展积极的合作;④应确保及时、准确地披露所有与公司有关的实质性事项的信息,包括财务状况、经营状况、所有者结构,以及公司治理状况;⑤董事会应确保对公司的战略指导,对管理层的有效控制;董事会应对公司和股东负责。
  全球公司治理运动形成的原因
  第一,公司治理和企业融资。现任世界银行行长沃尔芬森(james d. wolfenson):"对世界经济而言,完善的公司治理和健全的国家治理一样重要。"良好的公司治理结构是企业融资、吸引国际国内资本所必需的。由于资本市场的国际化,本国企业可以到国外去融资,但是一国能否吸引长期的、有耐心的国际投资者,该国的公司治理结构必须让投资者可以信赖和接受,即使该国的公司并不主要依赖外国资本,坚守良好的公司治理准则,也能够增强国内投资者对投资该公司的信心,从而降低融资成本,最终能够吸引更稳定的资金来源。公司治理结构的好坏直接影响了投资者的投资选择和公司股票价格。具体来说:
  投资者意想--mckinsey survey:mckinsey(麦肯锡公司)最近发表了一份投资者意向报告(investor opinion survey),其主题是股东怎样评价和衡量一个公司的治理结构的价值。这项调查是mckinsey与世界银行及机构投资者协会合作进行的。参与此项问卷的有200家大型机构投资者,共管理3.25万亿美元的资产。该项问卷调查的结果表明,3/4的投资者认为在他们选择投资对象时,公司的治理结构,特别是董事会的结构和绩效与该公司财务绩效和指标至少一样重要。
  公司治理的价格:80%的投资者认为他对于治理结构好的企业,他们愿意出更高价钱,比如对英国的公司,同样的股票、盈利和财务状况,但治理结构好的公司,投资者愿意以高出18%的价格购买其股票。对于意大利公司来说,治理结构好的公司股票的溢价(premium)是22%,而印度尼西亚的公司是27%。可见,良好的公司治理结构能够吸引投资者,从而增加企业的融资能力,促进经济增长。
  第二,公司治理的重要性。一方面,机构投资者的壮大,推动了运动的兴起,由于机构投资者手中控制大量的资金,他们在公司治理中会对公司施加压力,要求管理层按股东的期望来管理公司,有影响力的机构投资者如英国国家退休金协会,美国加州公职人员退休基金协会(calpers)等。另一方面,亚洲危机的爆发,也唤醒了人们对亚洲公司治理的重新认识。金融危机的出现,体现了这些国家在公司治理方面的薄弱,如信息披露的不充分,以及对中小投资者的保护、董事会以及控股股东缺乏诚信和问责机制。
  二,公司治理模式的选择
  英美模式:英美模式最大特点就是所有权较为分散,主要依靠外部力量对管理层实施控制。在这一模式下由于所有权和经营权的分离,使用权分散的股东不能有效地监控管理层的行为,即所谓“弱股东,强管理层”现象,由此产生代理问题。而解决这一问题的办法,一是发展机构投资者,使分散的股权得以相对集中,二是依靠活跃、有效的公司控制权市场,通过收购兼并对管理层进行外部约束;三是依靠外部非执行董事对董事会和管理层进行监督;四是依靠健全的监管体制和完善的法律体系,如公司法、破产法、投资者保障法等法律对公司管理层进行约束和监管;五是对管理层实行期权期股等激励制度,使经营者的利益和公司的长远利益紧密联系在一起。
  德国模式:德国公司治理结构的一个重要特点是"两会制",即监事会和董事会。德国模式是"内部控制"型模式。两会中包括股东、银行及员工的代表,对管理层实行监控。其中,职工代表在两会中扮演重要角色。在德国,最大的股东是公司,创业家族、银行等,所有权集中程度比较高。德国的银行是全能银行(universal bank),可以持有工商企业的股票,另外,公司相互持股比较普遍。银行对公司的控制方式是通过控制股票投票权和向董事会派驻代表,有些还是监事会主席,银行代表就占股东代表的22.5%。德国公司治理模式的另一特色就是强调职工参与,在监事会中,根据企业规模和职工人数的多少,职工代表可以占到1/3到1/2的职位。

  日本模式:日本的公司治理结构是"一会制",但是强调"内部控制"。董事会主要是由管理层构成。和德国的模式类似,对公司监控主要是通过交叉持股和主办银行制度来实现的。在日本,由于不允许控股集团的出现,企业间交叉持股是很普遍的,非金融性的公司拥有日本全部上市公司四分之一的股票,另外,原材料供应商和销售商也通过合同的形式对企业的管理层起到一定的监督作用。日本的金融机构在公司治理结构中扮演重要的角色。多数公司都有一家主要的银行--主办行作为股东和业务伙伴。
  东亚模式:在大部分东亚国家(地区),公司股权集中在家族手中,公司治理模式因而也是家族控制型。控制性家族一般普遍地参与公司的经营管理和投资决策。这一问题是这一地区公司治理的核心问题。东亚地区除日本家族控制企业所占比重较少之外,在韩国,家族操控了企业总数的48.2%,台湾是61.6%,马来西亚则是67.2%。在菲律宾和印尼,最大家族控制了上市公司总市值的1/6。各国最大的十个家族起码分别控制了本国市价总值的一半。形象地说,“东亚企业集团普遍地选择金字塔结构,一间家族控股公司位于金字塔的顶端,第二层是拥有贵重资产的公司,第三层包括了集团的上市公司……,金字塔的最低层是现金收入及利益高的上市公司,集团向公众发售这些公司的股票,并透过多种内部交易,把低层公司的收益传到金字塔上层的母公司,另一方面,集团又把一些利润较少、品质较差的资产从上层利用高价传到下层。”
  转型经济中的公司治理:在转轨经济国家中,公司治理的最大问题是内部人控制,即在法律体系缺乏和执行力度微弱的情况下,经理层利用计划经济解体后留下的真空对企业实行强有力的控制,在某种程度上成为实际的企业所有者,国有股权虚置。
  三,公司治理模式的趋同趋势
  九十年代以来,随着资本市场的全球化,公司治理模式的发展也呈现出强烈的趋同趋势。英美型的外部治理模式日益为各国所仿效。在八十年代,由于德、日经济的强盛,人们普遍认为,和以市场为基础的外部模式相比,以企业集团、银行和控股公司为治理主体的内部模式能更好地解决代理问题。进入九十年代以来,随着经济和资本市场的全球化,以及信息产业的崛起,内部控制模式的弊端日益显露。以市场为导向的外部治理模式逐渐成为各国学习的样板。英美模式以股东利益为基础,以盈利为导向,重视资本市场的作用,似乎更能够适应经济的全球化和信息技术产业的发展。
    四,中国公司治理模式的选择
  中国资本市场的发展:10年中中国资本市场得到迅速发展。至2000年末,上市公司总市值为48090亿元,比1999年末增长82%,相当于2000年gdp的54%,比1999年的32%增长了22个百分点;市值仅次于日本和香港,位于亚洲第三。截止2001年5月,在沪深两个证券交易所挂牌上市的公司共有1129家。其中a股公司有1103家;有21家公司还发行了b股;另外有26家公司仅发行b股,发行b股的共有113家公司。
  资本市场对企业融资的贡献:至2001年5月,上市公司通过发行新股共筹集资金超过7300亿元,其中通过发行a股筹资3203亿元、通过发行b股筹资320亿元、通过发行h股、n股筹资1402亿元,通过配股筹集资金1959亿元,增发筹资409亿元。为企业开辟了新的融资渠道,改变了企业过分依赖银行贷款的现象。降低了企业的资产负债率,帮助了一大批国有大中型企业脱离困境。将企业置于投资者的约束之下,有利于改变企业的软预算约束,提高投资效率。将储蓄引导至投资起了重要作用,从而促进了经济发展。
  资本市场发展面临的挑战--上市公司治理结构的缺陷:国有股权控制权不明确,没有明确谁是国有资产所有者的代表,谁来作为上市公司国有股的代表行使权力,形成国有股权虚置。上市公司与控股股东之间存在过多的关联交易,与控股股东在人员、财务、资产上没有实现三分开,控股股东以此控制或操纵上市公司。股权结构过于集中,国有股"一股独占,一股独大"。沪深两市1104家上市公司中,第一大股东平均持股比例高达44.86%,而第二大股东平均持股比例仅为8.22%,前三名大股东的合计平均持股比例接近60%。
  大量国有股、法人股不能流通,使公司控制权市场难以形成。2000年底我国上市公司非流通股本占到总股本的63.4%。"内部人控制"现象严重。在董事会人员组成中以执行董事和控股股东代表为主,缺少外部董事、独立董事,难以发挥制衡作用。董事会功能和程序不够规范;董事缺乏诚信义务,未能勤勉尽责;对董事缺乏相应的责任追究制度。监事会没有发挥应有的监督功能。经理层缺乏长期激励和约束机制。
  推动我国上市公司治理结构完善的必要性和迫切性:完善公司治理是提升上市公司质量的必由之路。上市公司的质量是证券市场的根本,是证券市场稳定发展的基石。近年来,一些上市公司接连不断地出现问题,就提醒我们要尽快解决这一问题。而提升上市公司质量,主要是依靠公司治理结构的完善。是证券市场对外开放,迎接wto挑战和进入国际资本市场融资的需要。是保护中小投资者的重要措施。   监管部门在推进上市公司治理结构完善中的角色:证监会不是上市公司的主管部门,也不是所有者代表,其主要职能是依靠法律、法规和行政手段对上市公司的运作进行规范;不能卷入企业的决策过程之中。但是证监会在公司治理的基本框架,水准以及涉及到公司治理决策是否合规,披露是否健全方面仍有许多工作要做。在国际上,证监会都是公司治理运动的倡导者和主要推动者。据iosco最近的一份报告,在大部分iosco的成员国,证券监管部门是公众公司良好治理行为的主要推动者和监管者。
  五,制定公司治理的基本准则是一个全球趋势
  资本市场的全球化对公司治理提出更高要求;亚洲金融危机暴露了亚洲公司治理的薄弱;oecd公司治理原则;危机后亚洲国家(地区)包括香港、韩国、新加坡、泰国、马来西亚等都制定了公司治理准则,以提升公司治理水准。
  六,提升上市公司治理水准:制定上市公司治理基本准则
  为提升我国上市公司的质量,使我国的上市公司治理尽快与国际接轨,根据《公司法》、《证券法》和其他有关法律的规定,我们制定了《中国上市公司治理准则》(征求意见稿)(下简称《准则》),待广泛征求意见后尽快颁布实施。《准则》参照了oecd公司治理原则,同时充分考虑到我国转型经济中上市公司治理的结构的特殊情况而制定的。该《准则》主要是针对上市公司。其内容主要包括六个部分:平等对待所有股东,保护股东合法权益;强化董事的诚信与勤勉义务;发挥监事会的监督作用;建立健全绩效评价与激励约束机制;保障利益相关者的合法权利;强化信息披露,增加公司透明度。

  对这六部分内容主要阐述如下:
  平等对待所有股东,保护股东合法权益主要指这两大方面。
  保护股东权益:公司治理的目标是保护股东权益。股东对公司重大事项应具有知情权和参与决定权。制定股东大会议事规则,明确决策程序。完善股东投票制度,包括代理投票,投票权征集等,鼓励股东积极参与公司治理。鼓励中小股东在其权益受到侵害时提起民事诉讼以获得赔偿。
  平等对待所有股东:公平对待所有股东,包括中小股东和外资股东;禁止公司股东和内部人员进行内幕交易;关联交易应公平、公正、公开,并充分披露;控股股东与上市公司应实行资产、人员、财务分开,控股股东对其投资的上市公司应严格按法律规定行使出资人的权利,不得利用其特殊地位谋取额外的利益,不得损害中小股东利益。
  强化董事的诚信与勤勉义务包括以下几部分:
  董事的义务和职责:董事应该根据公司和股东的最大利益,诚信、勤勉地履行职责,并公平对待所有股东;董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责;董事应以认真负责的态度出席董事会,对所议事项表达明确的意见;董事会决议违反法律、行政法规和上市公司章程或对公司造成经济损失的,对作出该决议负有责任的董事按照法律规定承担相应的责任。
  董事聘选程序:公司应制定一个规范、透明的董事选任程序,以保证董事的聘选过程公开、公平、独立。单独或者合并持有上市公司已发行股份的1%以上的股东可以提出董事候选人;公司应在股东大会召开前披露董事候选人的详细资料,保证股东在投票时已经对候选人有足够的了解;在董事的选举过程中,应充分反映中小股东的意见,股东大会在董事选举中可以采用累积投票制度
  董事会的构成:董事会的人数及成员构成应符合有关法律法规的要求,并保证其能够进行富有成效的讨论,作出科学、迅速和谨慎的决策;董事会应具备合理专业结构。董事会成员应具备履行职务所必需的知识、技能和素质;上市公司董事会应有一定数量的独立董事。至2002年6月达到两名,2003年6月达到三分之一。独立董事须与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的因素,对独立性有明确要求。
  引入独立董事制度:独立董事应该独立于公司、经理层和控股股东,独立董事应当就其独立性发表公开声明。独立董事认真履行职责,维护公司整体利益,关注中小股东的合法权益不受侵害;独立董事兼职不能超过5家,以确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司应向独立董事提供必要的信息资料。公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。独立董事行使职权时,上市公司应当积极配合,所需的费用由公司承担。公司可为独立董事购买责任保险。
  董事会专门委员会:上市公司董事会要按照股东大会的有关决议,设立战略决策、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。审计委员会、薪酬与考核委员会以及提名委员会中独立董事应占多数并担任负责人,审计委员会至少应有一名独立董事是会计专业人士。各专门委员会可以聘请中介机构为期决策提供专业意见。
  董事会议事规则和决策程序:董事会应该定期召开会议。董事会会议应该严格按照规定的程序进行。董事会应该安法定的时间事先通知所有董事,并提供足够的资料。2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时,可联名提出缓开董事会或缓议董事会拟议的部分事项,董事会应予以采纳。公司应在公司章程中制定明确规则,对授权董事长在董事会闭会期间行使董事会部分职权的内容,权限应当明确、具体,凡涉及公司重大利益的事项应提交董事会集体决策。
  监事会的监督作用:上市公司监事会应当向全体股东负责,以财务监督为核心,同时对公司董事、经理及其高级管理人员的尽职情况进行监督,维护公司及股东的合法权益。监事会有权向股东大会提议公司外部审计机构。监事会的人员和组成,应当保证监事会具有足够的经验、能力和专业背景,独立有效地行使对董事、经理履行职务的监督和对公司财务的监督和检查。监事会应当制定和完善监事会议事规则及工作程序,监事会的工作应严格按规则和程序进行。
  绩效评价与激励约束机制:公司应当建立公正透明的董事和董事会绩效评价的标准和程序,董事的评价由董事会下设的薪酬和考核委员会负责组织。董事会应当向股东大会报告董事履行职责的情况、绩效评价结果及其薪酬情况,并予以披露。建立市场化的高级管理人员选聘机制。建立对高级管理人员的公正、透明的绩效评价体系,明确绩效评价的标准和程序。建立高级管理人员的薪酬与公司绩效和个人业绩相联系的长期激励机制;薪酬和考核委员会负责。
  利益相关者的合法权利:银行及其它债权人、职工、消费者、供应商、社区等公司的利益相关者的法定权利应当得到尊重。公司和董事会应该认识到维护利益相关者合法权益的重要性,并与其充分合作 ,共同推动公司健康、持续地发展。公司应当为维护利益通过与监事会、管理层的直接沟通和交流,反映职工对公司经营状况、财务状况以及涉及职工利益的重大决策的意见。上市公司在实现股东利益最大化的同时,应关注所在社区的环境、公益事业等问题,重视公司的社会责任。
  信息披露和透明度:信息披露是上市公司的持续责任,上市公司应该忠实履行持续信息披露的义务。信息披露应真实、准确、完整、及时。公司应当建立信息管理和控制系统,指定专人负责公司信息的收集和披露工作,董事会秘书经董事会授权协调和组织信息披露事项。上市公司要披露公司治理方面的信息,包括董事会的构成及独立性,董事会工作评价等,公司治理的实际状况,及与本准则存在的差距。公司应当及时披露持有公司股份比例较大的股东名单,以及一致行动时可以实际上控制公司的股东名单或实际控制者,公司、控股股东都应当披露公司控制权的实际状况。
  七,公司治理文化
  公司治理是一种文化。除了制订公司治理原则标准和基本架构之外,参与各方均应就公司治理结构的重要性和其对公司持续发展的意义达成共识,形成股东利益导向的公司治理文化。中国上市公司治理结构的完善,面临着培育相应的市场环境、法律环境、制度与商业文化环境的艰巨任务,需要包括监管部门和独立董事在内的社会各方的共同努力。